CONCORRÊNCIA: LEI ANTITRUSTE e o ''PULO DO GATO''

Reformar a Lei Antitruste?

Autor(es): João Grandino Rodas

O Estado de S. Paulo - 08/06/2009

Há dez anos se tenta reformar a Lei nº 8.884/94. Das tentativas, a que chegou mais longe foi o Projeto de Lei da Câmara nº 6, de 2009, já aprovado na Câmara dos Deputados e ora em tramitação no Senado. Busca esse projeto a otimização da estrutura dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), acelerando a tramitação dos processos antitruste e alçando a notificação prévia dos atos de concentração a regra absoluta. A arquitetura institucional proposta para o SBDC unifica as funções de instrução e julgamento, hoje separadas entre Secretaria de Direito Econômico (SDE) e Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), deixa a cargo da Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae) a promoção da concorrência (competition advocacy) e colabora para a disseminação dos benefícios da concorrência e das boas práticas regulatórias nos órgãos da administração pública. É salutar que o mandato dos conselheiros seja de quatro anos, sem reeleição, minimizando pressões políticas, bem como a falta de quórum nas sessões. A flexibilidade nos critérios de subsunção dos atos de concentração ensejaria uma diminuição no volume de operações a serem apresentadas, permitindo maior foco do SBDC nos processos de condutas anticoncorrenciais. Propõe-se diminuir instâncias no âmbito do SBDC, contudo há contradições entre os dispositivos do projeto. O tribunal julga os processos, mas se atribui também competência decisória de mérito ao órgão de instrução e investigação, no caso, a Superintendência-Geral, concentrando perigosamente nela, de forma inédita, as funções de investigar, instruir e decidir! Destaca-se que o superintendente-geral poderia "aprovar ou impugnar" processos de atos de concentração, sugerindo até mesmo condições para a celebração de acordo, nos casos de sugestão de aprovação com restrições, bem como fiscalizar o seu cumprimento. Competiria ao superintendente, ainda, a decisão terminativa nos processos de concentração analisados sob o rito sumário, a seu bel-prazer e sem possibilidade de recurso ao tribunal do Cade! O projeto propõe, também sem precedentes, que inquéritos administrativos instaurados a partir de denúncias do Congresso Nacional possam ser arquivados por ato do superintendente, sem possibilidade de recurso ao tribunal! O Ministério Público Federal (MPF) continuaria a emitir pareceres nos processos administrativos relativos a infrações à ordem econômica, deixando, todavia, de se manifestar nos processos de análise de atos de concentração. Retirar do MPF, caso ele entenda necessário, a faculdade de se pronunciar sobre fusões e aquisições lança dúvidas sobre a constitucionalidade da proposta, pois cabe a ele a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis (Constituição federal, artigo 127), constituindo-se o direito à livre concorrência em direito da sociedade (artigo 1º, § único, da Lei nº 8.884/94), e não em mero direito subjetivo dos agentes econômicos. Ademais, impõe-se que o MPF acompanhe as inspeções da Superintendência-Geral, a execução dos mandados nas ações de busca e apreensão (dawn raids) e participe na celebração dos acordos de leniência, bem como nas sessões de julgamento do tribunal, com direito a sustentação oral. Quanto aos processos de concentração econômica, o projeto agasalha apenas a notificação prévia (a priori), devendo as empresas elaborar seus pedidos e aguardar decisão favorável do Cade, antes de se concentrarem. Isso levanta três ordens de preocupações. Primeira, o fato de não haver exceções pode causar problemas, como, por exemplo, impedir que empresas participem de leilões internacionais. Segunda, o controle prévio pressupõe quadro efetivo próprio e especializado do SBDC - a fim de evitar a morosidade na análise dos processos e a constante evasão e rotatividade hoje constatada em seu corpo técnico -, recursos materiais adequados, além de maturidade institucional. Por último, há risco de que a aprovação prévia sobrecarregue o SBDC, impossibilitando análise mais acurada dos casos mais importantes. A propósito, a vigente análise pelo rito sumário de atos de concentração, que constitui a maioria dos casos, e a celebração de acordos de preservação de reversibilidade da operação (Apros), em alguns outros merecedores de maior atenção, têm-se mostrado instrumentos hábeis para descongestionar o SBDC, garantindo efetivo controle preventivo de infrações anticoncorrenciais. Com relação aos processos de condutas anticompetitivas, verifica-se incremento por parte do SBDC no combate aos cartéis, mormente no setor de infraestrutura, com o uso de práticas avançadas de investigação, favorecendo a celebração de acordos de leniência. Entretanto, o projeto falha em não especificar os benefícios desse acordo para o leniente, como o de que não será processado com base em outras leis criminais que não a Lei de Crimes contra a Ordem Econômica. Além do mais, deveria procurar reduzir a exposição dos lenientes a possíveis ações civis e privadas perante o Poder Judiciário, com a eliminação da responsabilidade solidária entre o leniente e os membros do cartel, por exemplo. Em suma, o projeto que tramita no Senado merece aplausos em alguns aspectos, mas precisaria ser aprimorado em outros pelos srs. senadores, se entenderem realmente necessário reformar a atual Lei Antitruste. Atenção especial deveria ser dada aos direitos dos administrados de acesso ao devido processo legal, com seus requisitos de garantia à ampla defesa e ao contraditório, nos processos e procedimentos internos previstos, bem como aos limites de competência e atribuições dos órgãos que deverão compor o SBDC.