STF. DECIDIR É PRECISO

STF tem precedente em caso de empate

Autor(es): Por Cristine Prestes | De São Paulo

Valor Econômico - 22/10/2012

Uma recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) pode indicar o destino dos réus do processo do mensalão que ainda não sabem se serão condenados ou absolvidos ao fim do julgamento, diante de um empate nos votos dos dez ministros que hoje compõem o plenário da Corte. No ano passado, ao julgar um recurso extraordinário do Ministério Público Federal contra uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que permitiu a redução da pena de um condenado pelo crime de tráfico de drogas, o Supremo também chegou a um empate - e, com isso, decidiu negar o pedido e proclamar o resultado mais favorável ao réu. A decisão pode ser um precedente para que, agora, a Corte chegue à mesma conclusão. Após a aposentadoria do ministro Cezar Peluso, em 31 de agosto, os dez ministros remanescentes do Supremo chegaram a seis empates durante o julgamento de seis itens da Ação Penal nº 470. Hoje a Corte deve concluir o último item do mensalão - as acusações de formação de quadrilha contra 13 réus do processo - e poderá chegar a novos empates. Por enquanto, dos 13 réus dessa fatia final, apenas 2 têm dois votos por sua absolvição, dados pelos ministros relator, Joaquim Barbosa, e revisor, Ricardo Lewandowski. Os outros 11 têm um voto pela condenação, de Barbosa, e um voto pela absolvição, de Lewandowski. Foi Lewandowski o relator do único recurso extraordinário encontrado no acervo de jurisprudência do Supremo em que se discutiu matéria penal e no qual houve um empate. O recurso foi impetrado pelo Ministério Público contra uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No processo, um condenado pelo crime de tráfico de drogas pediu à Justiça a redução de sua pena, com o argumento de que uma lei que entrou em vigor após sua condenação previa punição menor do que a imposta a ele. O pedido baseou-se na combinação de um dispositivo da Constituição com o Código Penal, que preveem que a lei mais benéfica ao réu deve retroagir, mesmo que os fatos que levaram à condenação sejam anteriores a ela. Embora a vara de execuções penais da Justiça de São Paulo tenha concedido ao réu o direito à redução da pena, o Tribunal de Justiça (TJSP) reformou a decisão - e com isso a Defensoria Pública recorreu ao STJ. No tribunal superior os ministros restauraram o entendimento da primeira instância e determinaram a aplicação da lei mais benéfica. O Ministério Público, no entanto, recorreu ao Supremo, na tentativa de evitar a redução da pena. O recurso foi julgado pelo Supremo em 13 de outubro de 2011 e o empate, assim como no caso do mensalão, também ocorreu devido à existência de uma vaga em aberto na Corte. No fim do ano passado o tribunal ficou por 136 dias com um ministro a menos - Ellen Gracie se aposentou no dia 5 de outubro, mas sua sucessora, Rosa Weber, tomou posse apenas em 19 de dezembro. O plenário se dividiu em dois grupos.  O primeiro, composto pelos ministros Lewandowski, Barbosa, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Marco Aurélio Mello, decidiu pelo provimento do recurso do Ministério Público.  O segundo, formado pelos ministros Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, entenderam que a decisão do STJ deveria ser mantida - ou seja, votaram pela redução da pena. Diante do impasse, a solução encontrada foi a mais benéfica ao réu. "Em face do empate na votação, [...] o tribunal proclamou a decisão mais favorável ao recorrido, com base no artigo 146, parágrafo único do Regimento Interno do STF, e, como tal, negou provimento ao recurso extraordinário", diz a decisão. O regimento interno do Supremo prevê claramente que empates que ocorram no julgamento de habeas corpus e de recursos em habeas corpus devem sempre favorecer o réu - trata-se da aplicação do princípio do "in dubio pro reo" (na dúvida, favorece-se o réu). Há farta jurisprudência na Corte: já houve diversos casos de empates em habeas corpus e o entendimento, pacífico, é o de que eles sempre favorecem o réu. Já para os demais casos, a norma prevê três soluções: aguardar o ministro ausente, no caso de isso ocorrer em função de licença ou de vaga em aberto; proclamar a solução contrária à pretendida no recurso, se a matéria depender de maioria absoluta; e o voto de minerva do presidente da Corte em casos de impedimento, suspeição, vaga em aberto ou licença médica superior a 30 dias e quando não houver, no regimento interno, solução diversa. O problema é que o regimento interno do Supremo não aborda ações penais originárias - como é o caso do mensalão - e tampouco há jurisprudência sobre esse tipo de processo na Corte. Isso porque, até a promulgação da Emenda Constitucional nº 35, de 20 de dezembro de 2001, o tribunal precisava de autorização do Congresso Nacional para processar políticos criminalmente - e até hoje foram pouquíssimos os casos em que isso ocorreu. Na decisão dada no recurso extraordinário que favoreceu o réu, os ministros optaram por aplicar a mesma regra prevista para os habeas corpus, tendo em vista que se tratava de matéria penal. É possível, portanto, que no caso do mensalão os ministros sigam o mesmo entendimento. Isso porque não há a possibilidade de se aguardar a posse do novo ministro. O indicado pela presidente Dilma Rousseff, Teori Zavascki, já foi sabatinado na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado, mas a aprovação de seu nome no plenário da Casa ainda não ocorreu. Ainda que ele tome posse antes do fim do julgamento do mensalão, não deverá votar no processo, pois isso exigiria uma nova - e inviável - rodada de sustentações orais da acusação e da defesa. Além disso, a celeuma criada pela oposição, que acusou o governo de indicar o novo integrante da Suprema Corte em tempo recorde para que ele pudesse pedir vista do processo do mensalão e postergar a conclusão do julgamento, acabou por levar a aprovação do nome de Teori para depois das eleições. Já o voto de minerva é possível, embora ele tenha sido rechaçado durante o julgamento da Lei da Ficha Limpa, em 2010, quando, também com dez ministros, o então presidente do Supremo Cezar Peluso optou por aguardar a indicação de um nome para a vaga aberta com a aposentadoria de Eros Grau, o que só ocorreu no ano seguinte, quando Dilma indicou Luiz Fux para o cargo. Os seis réus com destino ainda indefinido no processo do mensalão em função dos empates são Valdemar Costa Neto e Jacinto Lamas em relação ao crime de formação de quadrilha; e José Rodrigues Borba, Paulo Rocha, João Magno e Anderson Adauto em relação à acusação de lavagem de dinheiro. ---